根據《國家發展改革委關于印發<傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則>的通知》（發改投資〔2016〕2231號）、《國家發展改革委關于依法依規加強PPP項目投資和建設管理的通知》（發改投資規〔2019〕1098號）等要求，PPP項目應按照基本建設程序要求完成可行性研究報告論證和審查，再陸續完成審批項目實施方案、遴選社會資本、簽訂PPP項目合同、成立項目公司等程序。

PPP項目在選定社會資本并成立項目公司作為項目業主后，由于與可行性研究報告批復業主不一致，需進行業主變更，同時還涉及一系列報批報建工作手續。實踐過程中發現，由于對PPP模式的認知局限和缺乏明確的規定，相關政府部門和各地方對相關事項的處理有著不同的操作。本文結合PPP項目實踐經驗對PPP項目業主變更與報建操作的法律依據、難點、利弊和風險等相關問題進行探討。

一、項目業主變更為PPP項目公司的相關法律分析

（一）項目業主變更為PPP項目公司的政策依據

《國家發展改革委關于印發<傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則>的通知》（發改投資〔2016〕2231號）第十條及第十七條規定“納入PPP項目庫的投資項目，應在批復可行性研究報告或核準項目申請報告時，明確規定可以根據社會資本方選擇結果依法變更項目法人”“PPP項目法人選擇確定后，如與審批、核準、備案時的項目法人不一致，應按照有關規定依法辦理項目法人變更手續”。PPP項目在選定社會資本并成立項目公司后，可通過辦理可行性研究報告批復的變更手續將項目業主變更為項目公司。

（二）PPP項目業主變更后對土地權屬的影響

按照上述分析，PPP項目業主的變更已有明確的依據，實際操作中也比較常見。但是，后續的報批報建中卻依舊存在一些問題。按照傳統項目前期工作中要求“報建手續主體需要與工程可行性研究報告批復項目業主一致”的原則，需相應更換已經辦理的相關手續（規劃、土地）至項目公司名下；同時，后續的工程規劃許可證以及施工許可證，也可能存在主體需要變更的問題。相關手續的辦理及變更，均會直接涉及到土地權屬問題，且清晰的土地權屬也是辦理報批報建程序的前提。鑒于城市基礎設施領域PPP項目用地一般以劃撥方式取得，本文主要探討劃撥方式的土地使用權人變更問題。

目前在PPP項目實踐中主要存在兩種不同的做法，一是土地使用權人變更為項目公司；二是土地使用權人不變更給項目公司，現針對兩種不同做法的實務操作和可能出現的法律風險及問題作如下對比分析。

1.土地使用權人變更為項目公司的法律依據和存在障礙

（1）將土地使用權人變更為項目公司的法律依據

《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規定，“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（四）法律、行政法規規定的其他用地。”據此，以劃撥方式供地的依據是土地用途，只要符合《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規定的土地用途，經縣級以上人民政府依法批準就可以劃撥方式供地。法律并沒有明確以劃撥方式取得土地使用權的主體，也未限制或禁止哪類主體不能以劃撥方式取得土地使用權。

參考《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條的規定，“土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規定以劃撥方式取得土地使用權的，除法律、行政法規另有規定外，沒有使用期限的限制?！边@里提出了“土地使用者”的概念，由此可推論土地使用者就是劃撥土地的使用權人。

在城市傳統基礎設施項目PPP合同中，政府方通常都承諾提供項目建設用地，合作期限內項目公司在項目建設和運營享有項目的土地使用權。因此，PPP項目在依法辦理項目法人變更手續后，項目公司作為項目業主是項目的土地使用者，可以將建設用地劃撥給項目公司，或將已劃撥給其他主體的土地使用權變更給項目公司。

（2）將土地使用權人變更為項目公司的現實障礙

雖然土地管理法未限制或禁止將符合劃撥條件的土地劃撥給PPP項目公司，但因為在引入PPP模式之前，城市基礎設施主要是政府自行投資建設，劃撥方式取得土地使用主體限于相關政府機關、本級平臺公司、國有企業或國有事業單位；很少將土地劃撥給PPP項目公司這種既非政府機關，也不是本地國有企業、國有事業單位，而是由社會資本投資人控股的公司。在該情況下，部分地方政府對將土地使用權給PPP項目公司心存疑慮，擔心項目公司用土地融資或從事違法經營活動影響項目實施，不愿將土地使用權劃撥給項目公司。

另外，根據《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》規定，計算增值額的扣除項目包括取得土地使用權所支付的金額。以行政劃撥方式取得土地使用權的，在轉讓土地使用權時應按規定補交出讓金，作為取得土地使用權所支付的金額，因而部分地方及社會資本出于回避土地增值稅的考慮，可能不愿意變更土地產權至項目公司。

2.土地使用權人不變更，項目公司履行報批報建手續的法律依據和障礙

部分PPP項目在項目公司成立后，按照規定依法辦理了項目業主的變更手續，將項目業主變更為項目公司，以解決項目建設招標主體資格問題。但是，項目用地的土地使用權人保持不變，仍然為政府相關部門或者地方國有企事業單位。這樣，之前已經辦理的用地手續、規劃選址意見書等如后續沒有使用需要，也無需進行主體變更。但是，以PPP模式開展項目實施，項目建設主體是項目公司而非政府相關部門或者地方國有企事業單位，后續的建設用地規劃許可證、工程規劃許可證、施工許可證需要以項目公司作為主體進行辦理。該情況下，不同于以往傳統模式，項目業主可以依據政府的土地劃撥等相關文件進行相關手續辦理；但項目公司如何辦理后續手續是很多單位存在的困惑與問題。我們認為，項目公司可依據政府許可其能夠使用土地的相關證明文件，如PPP項目合同或特許經營合同中的相關約定、政府會議紀要等來進行后續相關手續辦理。

（1）土地使用權人不是項目公司的情況下辦理相關建設手續的法律依據

關于規劃選址意見書：《中華人民共和國城鄉規劃法》第三十六條規定，“按照國家規定需要有關部門批準或者核準的建設項目，以劃撥方式提供國有土地使用權的，建設單位在報送有關部門批準或者核準前，應當向城鄉規劃主管部門申請核發選址意見書?！薄蹲匀毁Y源部關于以“多規合一”為基礎推進規劃用地“多審合一、多證合一”改革的通知》（自然資規〔2019〕2號）提出將建設項目選址意見書、建設項目用地預審意見合并，自然資源主管部門統一核發建設項目用地預審與選址意見書。

關于建設用地規劃許可證：《中華人民共和國城鄉規劃法》第三十七條規定，“在城市、鎮規劃區內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目，經有關部門批準、核準、備案后，建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門提出建設用地規劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門依據控制性詳細規劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的范圍，核發建設用地規劃許可證。建設單位在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地?！?/p>

關于建設工程規劃許可證：《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條規定，“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料。需要建設單位編制修建性詳細規劃的建設項目，還應當提交修建性詳細規劃。對符合控制性詳細規劃和規劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府核發建設工程規劃許可證?！?/p>

關于施工許可證：《中華人民共和國建筑法》第八條所列申請施工許可證的條件包括：①已經辦理該建筑工程用地批準手續；②在城市規劃區的建筑工程，已經取得規劃許可證；③需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；④已經確定建筑施工企業；⑤有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；⑥有保證工程質量和安全的具體措施；⑦建設資金已經落實；⑧法律、行政法規規定的其他條件。

根據前述法律法規規定，申請建設用地規劃許可證、建設工程許可證時，只要求提交使用土地的有關證明，也就是只需要證明有權使用項目建設用地進行建設即可。因此，在項目公司未取得土地使用權的情況下，由土地使用權人出具國有建設用地劃撥決定書，證明相關項目已取得建設用地使用權，項目公司即通過提交PPP項目合同或特許經營合同證明政府承諾允許項目公司使用該幅建設用地進行項目建設，則可以實現以項目公司名義申請規劃選址意見書、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，或者將相關許可證主體申請變更為項目公司。

同時，在申請施工許可證時，要求已辦理用地批準手續，已取得工程規劃許可證，但是并未明文要求三證主體一致。因此，在相關土地手續齊備并利用PPP項目合同可以證明項目公司有權使用該幅建設用土地進行項目建設的情況下，項目公司也可以取得施工許可證。

（2）土地使用權人不是項目公司的情況下辦理相關建設手續存在的現實障礙

根據上述分析，項目業主變更但土地使用權不變更給項目公司，并不影響項目公司依據PPP合同等文件可以實際使用建設用地進行項目建設，但在實操過程中可能會遇到程序上的障礙。政府直接投資的城市基礎設施項目，通常項目建設主體、土地使用權人、項目建設用地規劃許可證、建設工程許可證、施工許可證的主體是完全一致的，地方國土、規劃、建設等主管部門也會要求權證統一及三證主體必須一致。但在土地使用權不變更給項目公司的情況下，土地使用權人與項目業主不是同一主體，這是PPP模式遇到的新問題。

對于該情況，有些地方的國土、規劃、建設等主管部門比較保守，堅持“法無可依不可為”，在這種與傳統模式相比各證件主體不一的情況下，各主管部門之間的關系難以相互協調，導致項目公司無法取得施工許可證，項目建設受阻。因此，該問題的最終解決需要國家相關部門盡快出臺相應的細則文件或解釋文件等予以明確，以徹底掃清相關政策、程序及實際操作過程中的障礙。

二、PPP項目業主不變更的相關法律分析

由于項目業主變更可能導致的項目報建方面的問題，一些地方的PPP項目在實施過程中選擇不采取項目業主變更。此種情形下，PPP項目中工程/貨物的招標采購等工作由政府方實施機構或平臺公司負責，而在招標文件中明確約定屆時由中標單位與項目公司簽訂相關采購合同。同時，實施機構可通過與項目公司簽訂補充協議的方式，明確將上述PPP項目實施過程中的招標采購等環節的權利義務整體轉讓給項目公司，由項目公司履行義務并且承擔責任與風險。

（一）不履行PPP項目業主變更程序的法律依據

選擇不采取PPP項目業主變更的實施機構認為，根據《中華人民共和國合同法》第四條規定，“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預?！睂τ诰唧w合同權利與義務的承擔，屬于當事人自行協商的內容，法律沒有詳盡、明確的規定。PPP項目實施機構可以將PPP項目實施過程中的招標采購等環節的權利義務轉讓給項目公司，由項目公司履行義務并且承擔責任。

（二）不履行PPP項目業主變更程序的現實障礙

1.招投標風險較難轉移

在招標過程中，實施機構或平臺公司作為項目業主及招標人，依法承擔招標風險，風險并未轉移。招標方式的風險、發包方式的風險、合同形式的風險、合同談判與合同簽訂的風險等，仍需業主及招標人承擔。例如，在《中華人民共和國招標投標法》第四十九條至第六十四條，均規定了招標過程中的法律責任。在業主不予以變更的情況下，此風險仍需由實施機構或平臺公司承擔。

2.業主的法定責任不能完全免除

《建設工程安全生產管理條例》第四條規定“建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位及其他與建設工程安全生產有關的單位，必須遵守安全生產法律、法規的規定，保證建設工程安全生產，依法承擔建設工程安全生產責任?！薄吨腥A人民共和國安全生產法》第八十七條至第一百一十一條，均規定了生產經營單位的刑事責任、民事責任、行政責任。

即使簽訂風險轉移的補充協議，依據法律規定，原項目業主依然不能避免法定責任。一旦發生安全責任事故，實施機構或平臺公司作為項目業主，仍應承擔起應負的法律責任。雖然通過補充協議可以事后向項目公司追償，但追償通常僅限于民事責任，項目業主依法應承擔的行政責任和刑事責任無法以協議方式轉移。因此，補充協議只是在一定程度上降低了責任的風險，但并不能完全免除。

3.程序上的繁瑣與制約

國家很多PPP政策直接與“項目業主”或“項目法人”對接，如項目公司不辦理變更業主手續，向銀行上報貸款資料時，可能無法按正常的企業申請貸款流程通過銀行審核；在辦理工商、稅收優惠和退稅、海關(貨物進出口)、外匯、發債、環保、工程驗收等手續方面可能形成制約或障礙，包括施工手續也可能會受到不利影響等。

4.與PPP項目原則相違背

如果不辦理業主變更，則后續的報建手續均需要以實施機構或平臺公司名義辦理，包括所有必須進行招標的工程/貨物的招標采購活動等，這就涉及相關費用的認定、項目管理和責任承擔等諸多問題需要處理，這不僅增加了實施機構或平臺公司的各項成本支出，而且還增加了實施機構或平臺公司的項目法人責任，與PPP項目通過引入社會資本提高項目管理效率的初衷相違背。

三、結論和建議

基礎設施和公共服務設施領域引入PPP模式的初衷是發揮社會資本在投資建設及運營管理方面的優勢，提高基礎設施、公共服務的供給質量和效率。目前，雖然國家發展改革委在政策層面已經明確了PPP項目業主變更的規定，但現行法律法規、政策文件在項目前期報批報建管理過程中，并未全面、系統的針對這種新模式給出更為全面的全流程管理規定，給項目實際操作帶來了一些問題，特別是在項目公司變更成為項目業主之后，辦理相關報建手續過程中帶來了一些障礙，進而影響了項目的實施效率。

主要建議：一是中央政府層面，應針對PPP模式與傳統政府投資模式之間的差別進行系統研究，加快推進上位立法和配套政策細則的研究與制定；二是地方政府層面，應本著有利推進項目實施的原則，各方積極努力在現有法律框架內尋求可操作的解決辦法。是否將土地使用權變更給項目公司，各有不同考慮，但無論采取哪種方式，相關政府部門都應積極協調，為項目提供支持。